La separazione dei poteri e i comizi: da Ferrara al gioco dell'ultimatum

Si sa che il modo migliore di dividersi una torta tra due amici è quello di usare la strategia del gioco dell'ultimatum. Si svolge così: uno dei due amici divide la torta, l'altro giudica se la divisione gli sta bene. Se gli sta bene ognuno prende la sua parte così come l'aveva divisa il primo, se non gli sta bene nessuno dei due prende niente.

Ora, va da sè che al posto di due amici si possono avere anche due nemici o due che si sono indifferenti. Poco cambia.

Questo ragionamento mi viene dopo aver sentito Ferrara affermare che i magistrati non possono fare comizi. Grosso modo è questo il pensiero. E' un modo di vedere le cose condivisibile o meno, che si presta ad analisi e puntualizzazioni, non è questo che mi interessa definire. Vorrei provare a capire qual è la relazione tra poteri esecutivo e legislativo da una parte e potere giuridico dall'altro. Pongo due terzi dei poteri da una parte e l'altro dall'altra solo perchè sembra essere questa la vulgata, per ammissione di molti dei protagonisti dei due terzi.

Se fosse presente una situazione del genere di quella del gioco dell'ultimatum, che viene generalmente considerata improntata all'equità, penso che nessuno avrebbe niente da ridire.

La strategia del gioco dell'ultimatum è basata sul presupposto che la capacità di distinguere il giusto dall'ingiusto sia universale, specialmente se si parla di questioni pratiche, come la divisione di una torta, che tutti possono comprendere e la cui incomprensione, soprattutto, lascerebbe entrambi a pancia vuota.

Legislativo ed esecutivo scrivono le leggi, il giuridico le applica. Questa è grossolanamente la ripartizione dei poteri. I magistrati non possono scrivere le leggi perchè poi le devono applicare. Si potrebbe dire: vedi, quel magistrato voleva incastrare quel tale e si è scritto una legge apposta. Per questo motivo il magistrato la legge la può solo applicare. Dall'altra parte, il parlamento e il governo le leggi le possono e le devono scrivere, ma non le possono applicare. Ma perchè non le possono applicare? Anche se non le applico, posso sempre scrivere una legge contro qualcuno che mi sta antipatico: se non sarò io ad applicarla sarà sempre qualcun altro, cioè un magistrato, che dovrà gioco forza applicarla, e io sarò ugualmente soddisfatto. 

La relazione tra legislativo-esecutivo e giuridico sarebbe dunque sbilanciata. Sarebbe come se nel gioco dell'ultimatum chi divide per primo la torta obbligasse il secondo ad accettare quella divisione. Il gioco non sarebbe più equo. Se vogliamo che sia equo dobbiamo inserire una clausola: la legge può non essere applicata dal magistrato se  non risponde ai requisiti di un decalogo (la Costituzione) preparato da tutti quanti insieme (legislativo-esecutivo-giuridico. Non è proprio così. Essendo però la Costituzione una legge delle leggi e intervenendo sulle leggi più che sui singoli cittadini, può essere considerata universale). Questo decalogo fa le veci della possibilità del secondo giocatore del gioco dell'ultimatum di scegliere se la divisione fatta dal primo giocatore gli sta bene. In questo caso è la Costituzione che fa le veci, permettendo al magistrato di dire: questa legge è in contrasto con la Costituzione, non posso applicarla.

Ma torniamo all'interrogativo iniziale: perchè esecutivo e legislativo non possono applicare la legge che scrivono? Perchè potrebbero scrivere una legge che dice: questa legge si applica a tutti fuorchè a noi e, potendolo fare, applicarla. Si vede bene che questo gioco non sarebbe equo. Mentre il magistrato deve sempre applicare la legge che passa il vaglio Costituzionale, esecutivo e legislativo non hanno obblighi particolari nello scrivere leggi: possono scrivere anche leggi incostituzionali, al limite. A quel punto, però, interviene l'equità del gioco: la Costituzione, che fa le veci del giuridico, dice che la legge si può o non si può applicare. Come nel caso del gioco dell'ultimatum classico, si vuole evitare che il primo giocatore, quello che divide, prenda tutto per sè: è la divisione dei poteri, che previdenti padri legislatori hanno previsto e codificato.

Ora, come collegare tutto questo bel ragionamento con i comizi dei magistrati?

Perchè un magistrato che fa un comizio rispetto a uno che non lo fa, a parità di pensiero politico dei due, dovrebbe essere meno imparziale? Siccome tenere comizi non modifica il proprio pensiero più del non tenerli, il problema potrebbe stare in questo: esecutivo e legislativo forse sentono questa cosa dei comizi dei magistrati come una invasione di campo, un po' come se i magistrati, che pure possono scegliere se accettare la divisione della torta, dicessero: guarda che a me non piace come hai intenzione di dividere la torta. Visto e considerato che hanno il potere (mercè la Costituzione) di scegliere di non applicare la legge, il comizio lo si potrebbe considerare un'indebita ingerenza. Infatti, nella divisione della torta, dobbiamo considerare che anche una divisione non perfettamente 50 e 50 potrebbe essere considerata equa. L'ingerenza da comizio dei giudici quindi potrebbe servire a modulare quella parte di divisione variabile che può essere giocata dal primo giocatore, pur rimanendo all'interno dell'equità.

E' dunque psicologico, più che effettivo, l'effetto del comizio del magistrato? Il magistrato che non fa comizi, infatti, ma che la pensa esattamente come quello che fa comizi, alla fine agirà e giudicherà come questi, quando sarà chiamato a svolgere il suo lavoro. E allora che fare? Impedire anche i pensieri?

Io penso che l'effetto di mancato gradimento dei comizi dei magistrati da parte dei poteri esecutivo e legislativo sia quello che segue al mancato rispetto di tutte le regole di una partitella a calcio parrocchiale: si chiede l'assoluta parità di condizioni, per giocare. Ma la parità consiste anche in questo: la legge scritta dall'esecutivo-legislativo vale per tutti, anche per sè, altrimenti non passa il vaglio e chi applica la legge non può scegliere quale legge applicare e quale no (all'interno di tutte quelle che passano il vaglio della Costituzione).

La riforma costituzionale della giustizia

La riforma costituzionale della giustizia, ovvero della magistratura, preparata dal ministro Alfano e che dovrebbe a breve essere depositata sul tavolo del Presidente della Repubblica, tocca il Titolo IV della Parte II della Costituzione Italiana, quella intitolata La Magistratura. Repubblica [1] [2] fornisce qualche anticipazione di quelli che dovrebbero essere i punti salienti di questa riforma:

• Separazione delle carriere di giudici e pubblici ministeri
• Separazione del CSM: uno per i giudici e uno per i Pm
• Creazione dell'Alta Corte che si occuperà di questioni disciplinari e di procedimenti a carico dei magistrati
• Accentuazione della parità fra accusa e difesa, in ogni fase del processo
• Cade l'obbligatorietà dell'azione penale: il Parlamento fornisce l'indirizzo ai Pm
• La polizia giudiziaria non dipende più dalla magistratura ma solo dal Governo
• Viene introdotta la responsabilità Civile dei magistrati, che dovranno rispondere di tasca loro

Qualche considerazione. La separazione del Consiglio Superiore della Magistratura in due parti e la creazione di un'Alta Corte con compiti disciplinari porta, come minimo, un aumento delle spese, dovute al proliferare dei membri di queste nuove strutture.  Sia con la separazione delle carriere che con la separazione dell'organo di autogoverno e con la creazione di un organo disciplinare, si cerca di rivoluzionare l'assetto dell'ordinamento giudiziario: ai giudici che giudicano sarà confermata l'autonomia dell'ordine soggetto solo alla legge (e all'Alta Corte?) e i pubblici ministeri diventando ufficio saranno equiparati di fatto a funzionari governativi. In più, i pm saranno indeboliti nella loro autonomia dalla parità totale con la difesa in ogni fase del processo, dal decadere dell'obbligatorietà dell'azione penale, e dal sollevare la polizia giudiziaria dalla diretta dipendenza dal magistrato. Inoltre, come un macigno, peserà sulla testa sia dei giudici che dei pubblici ministeri la responsabilità civile, che li costringerà a risarcire in caso venissero condannati dall'Alta Corte.

In riferimento all'ultima questione, e similmente a quanto accade con il ricorso automatico ai successivi gradi di giudizio, qualora l'esito di un processo si riveli avverso (in pratica, il ricorso in Appello ormai avviene anche se uno viene condannato con la testimonianza di tutti gli italiani), è prevedibile una serie di ricorsi a valanga contro i giudici, accusati magari di aver raccolto le prove in maniera illecita, o di avere abusato di intercettazioni, o di mille altri cavilli? Ed è ugualmente prevedibile il materializzarsi nel pubblico ministero o nel giudice, di una sorta di timore o titubanza  in riferimento ai possibili risvolti economici? Non che il giudice non sbagli mai, ma è fare un servizio alla giustizia iniettare nei magistrati il bilanciamento tra senso del dovere e le proprie tasche? Se un pm, nonostante i suoi sforzi e gli indizi favorevoli, non riesce a far condannare un imputato, potrà quest'ultimo rivalersi sul magistrato? Quale pubblico ministero inizierebbe più un procedimento, se non nell'assoluta certezza, non dico di essere nel giusto perchè spero che sia sempre così,  di poter vincere?

Specialmente se si consideri la probabile cancellazione dell'obbligatorietà dell'azione penale e la perdita del controllo diretto sulla polizia giudiziaria da parte dei magistrati.
Sembra difficile credere a propositi migliorativi se, nello stesso momento in cui si afferma di voler aumentare l'efficienza della giustizia, si scrivono riforme che di fatto la depotenziano. Sarebbe come se in Formula Uno, per aumentare le prestazioni, si diminuisse la potenza del motore. Molto più vicini al vero sono quelle dichiarazioni che affermano che la riforma intende riequilibrare i rapporti tra poteri dello Stato. Questo soprattutto avviene dopo la stagione di mani pulite, in cui la magistratura prende coraggio e comincia a toccare i santuari. E' avvilente che si metta forse a repentaglio un settore così importante per la democrazia a causa di episodi personali. 

E' possibile che il legislatore sia stato miope e fuorviato dai fatti contingenti, preparando una riforma che indebolisce la giustizia? Il campo d'azione della giustizia è ampio, non è solo riservato all'area politica, bisogna sempre tenerlo a mente E' frustrante osservare che, almeno di primo acchito, invece di favorire l'azione della giustizia (quanto più possibile giusta) nei confronti di una società che non demorde dal compiere reati, si rischia di depotenziarne l'azione, inducendo anche nei magistrati che si impegnano, l'adozione di quella cautela che è l'anticamera del lassismo che tutti imputano e contestano alla burocrazia del nostro paese.
Segue il testo della parte di Costituzione Italiana oggetto della riforma.